Ein Sicherheitseinbehalt sichert dem Auftraggeber ab, dass Mängel nach der Abnahme auch wirklich beseitigt werden. Für den Auftragnehmer bedeutet er umgekehrt gebundenes Geld, oft über Jahre. Beide Seiten haben handfeste wirtschaftliche Interessen, und das VOB/B-Recht gibt dazu ein enges Regelwerk vor, das in der Praxis häufig nicht sauber eingehalten wird.
Was ist ein Sicherheitseinbehalt?
Ein Sicherheitseinbehalt ist eine der drei Sicherheiten, die ein Auftraggeber nach § 17 Abs. 2 VOB/B verlangen kann, neben Hinterlegung und Bürgschaft. In der Praxis meist als Gewährleistungseinbehalt (auch Mängelansprüche-Sicherheit) bekannt: Der Auftraggeber behält von seinen Zahlungen einen Teil zurück, um damit Ansprüche wegen Mängeln abzusichern, die erst nach der Abnahme auftauchen.
Wichtig: Ein Sicherheitseinbehalt entsteht nicht automatisch. Das BGB kennt grundsätzlich keine gesetzliche Pflicht zur Sicherheitsleistung zugunsten eines Bestellers. Auch die bloße Einbeziehung der VOB/B in einen Vertrag begründet für sich genommen noch keinen Anspruch auf einen Einbehalt – dafür braucht es eine ausdrückliche Sicherungsabrede (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B).
Die Sicherungsabrede als Grundlage
Eine wirksame Sicherungsabrede muss klar regeln: für welchen Zweck die Sicherheit dient (z. B. Mängelansprüche), Art und Höhe der Sicherheit, wann der Sicherungsfall vorliegt und unter welchen Voraussetzungen die Sicherheit zurückzugeben ist. Nicht ausreichend ist die bloße Vereinbarung, dass Abschlagszahlungen nicht in voller Höhe erfolgen (etwa „5 % Einbehalt“) – das allein begründet noch keine Sicherheitsabrede in Höhe des einbehaltenen Betrags.
Höhe und Modalitäten des Einbehalts
Ist ein Einbehalt vereinbart, darf der Auftraggeber von jeder Zahlung höchstens 10 % der Bruttosumme einbehalten (§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B), mit freier Wahl, von welchen Zahlungen. Kommt der Auftragnehmer mit einer anders vereinbarten Sicherheit in Verzug, darf der Auftraggeber ausnahmsweise den vollen Einbehalt schon bei der nächsten fälligen Zahlung vornehmen (§ 17 Abs. 7 VOB/B).
Die Sperrkonto-Pflicht
Der Einbehalt bleibt Fremdgeld des Auftragnehmers. Der Auftraggeber muss den einbehaltenen Betrag binnen 18 Werktagen nach Mitteilung auf ein Sperrkonto („Und-Konto“, gemeinsame Verfügungsbefugnis) bei einem vereinbarten Geldinstitut einzahlen (§ 17 Abs. 6 Nr. 1 S. 3 VOB/B). Zinsen aus dem Sperrkonto stehen ausschließlich dem Auftragnehmer zu. Zahlt der Auftraggeber nicht fristgemäß ein, kann der Auftragnehmer eine weitere angemessene Nachfrist setzen; verstreicht auch diese, kann er die sofortige Auszahlung des gesamten Betrags verlangen – bei endgültiger Verweigerung sogar ohne Nachfrist. Öffentliche Auftraggeber dürfen den Betrag abweichend auf ein eigenes, unverzinstes Verwahrgeldkonto nehmen (§ 17 Abs. 6 Nr. 4 VOB/B) – nach der Rechtsprechung gilt diese Privilegierung aber nur für klassische, institutionelle öffentliche Auftraggeber, nicht für juristische Personen des Privatrechts wie eine Stadtwerke-GmbH.
Wahl- und Austauschrecht: Einbehalt gegen Bürgschaft
Nach § 17 Abs. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer unter den drei zulässigen Sicherheitsarten ein Wahlrecht und kann eine bereits gestellte Sicherheit jederzeit und mehrfach gegen eine andere austauschen – auch eine bereits übergebene Bankbürgschaft. Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt im Verhältnis zum Sicherungsfall (dem Zeitpunkt, ab dem der gesicherte Anspruch als Geldforderung entstanden ist):
- Vor Eintritt des Sicherungsfalls: Bietet der Auftragnehmer eine Bürgschaft an, muss der Auftraggeber den Einbehalt auszahlen. Tut er das nicht unverzüglich, bleibt er dazu auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall später eintritt – verwerten darf er die Bürgschaft dann nicht, sondern muss sie zurückgeben.
- Sicherungsfall liegt beim Austauschangebot bereits vor: Der Auftraggeber hat ein Wahlrecht, muss sich aber unverzüglich erklären. Reagiert er nicht, bleibt es beim Austauschrecht des Auftragnehmers.
- Einbehalt bereits verwertet: Für einen Austausch ist dann kein Raum mehr.
Nach einem BGH-Urteil vom 13.09.2001 folgt aus der Einbehalt-Vereinbarung die Pflicht des Auftraggebers zur Auszahlung bei Aushändigung einer Gewährleistungsbürgschaft im Austausch; will er stattdessen verrechnen, muss er sich entscheiden zwischen Aufrechnung mit Rückgabe der Bürgschaft oder Behalten der Bürgschaft mit Auszahlung des Einbehalts.
Hinterlegung als seltene Alternative
Sowohl § 232 BGB als auch § 17 Abs. 2 VOB/B erlauben dem Auftragnehmer, Sicherheit durch Hinterlegung von Geld zu leisten – nach BGB bei den Amtsgerichten, nach VOB/B auf einem vereinbarten Sparkonto als Und-Konto (§ 17 Abs. 5 VOB/B). Der Auftraggeber erwirbt daran ein Pfandrecht (§ 233 BGB). Praktisch spielt dieser Weg kaum eine Rolle, weil er für den Auftragnehmer wirtschaftlich unattraktiv ist.
Verhältnis zum Zurückbehaltungsrecht
Der Sicherheitseinbehalt sichert künftige Risiken (z. B. während der Gewährleistungszeit) ab, das Zurückbehaltungsrecht wird für konkrete, bereits gerügte Mängel geltend gemacht. Rügt der Auftraggeber nach Abnahme Mängel, kann er sich auf das Zurückbehaltungsrecht stützen, ohne den Sicherheitseinbehalt in Anspruch nehmen zu müssen.
Rückgabe und Verjährung
Die Rückgabe der Mängelansprüche-Sicherheit richtet sich nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B – bei der VOB/B-Ausgabe 2002 bereits nach zwei Jahren, wenn nichts anderes vereinbart ist, es sei denn der Auftraggeber hat innerhalb dieser Frist bereits Mängelansprüche geltend gemacht. Der Herausgabeanspruch verjährt nach den regulären Verjährungsvorschriften (§§ 195, 199 BGB); die Verjährung beginnt mit Fälligkeit der Auszahlung.
Häufige Fehler und Praxis-Hinweise
Einbehalt ohne klare Sicherungsabrede: Wird lediglich pauschal ein Prozentsatz der Zahlung einbehalten, ohne Zweck, Höhe, Sicherungsfall und Rückgabevoraussetzungen festzulegen, fehlt es an einer wirksamen Sicherheitsabrede in dieser Höhe.
Sperrkonto-Pflicht wird übersehen: Zahlt der Auftraggeber den Einbehalt nicht fristgerecht auf ein Sperrkonto ein, kann der Auftragnehmer nach entsprechender Nachfrist die sofortige Auszahlung des gesamten Betrags verlangen.
Bürgschaftsaustausch wird verweigert oder verzögert: Bietet der Auftragnehmer vor Eintritt des Sicherungsfalls eine Bürgschaft an, ist der Auftraggeber zur Auszahlung verpflichtet. Zögert er unverzüglich fällige Erklärungen hinaus, verliert er sein Wahlrecht.
Sonderfall öffentlicher Auftraggeber: Das eigene, unverzinste Verwahrgeldkonto ist nach der Rechtsprechung nur klassischen, institutionellen öffentlichen Auftraggebern vorbehalten – Gesellschaften des Privatrechts wie eine kommunale GmbH müssen normale Sperrkonto-Nachfristen einhalten.
Insolvenz des Auftraggebers: Unterlässt der Auftraggeber die Sperrkonto-Einzahlung und wird später insolvent, liegt darin keine Untreue nach § 266 StGB – eine persönliche Haftung des Vorstands/Geschäftsführers für den vertragswidrig nicht eingezahlten Gewährleistungseinbehalt kommt aber in Betracht.
Checkliste
- Existiert eine ausdrückliche Sicherungsabrede mit Zweck, Art, Höhe, Sicherungsfall und Rückgabevoraussetzungen?
- Übersteigt der Einbehalt 10 % der jeweiligen Bruttozahlung?
- Wurde der Einbehalt innerhalb von 18 Werktagen auf ein Sperrkonto (Und-Konto) eingezahlt?
- Falls nicht: Wurde bereits eine Nachfrist gesetzt, und ist diese verstrichen?
- Wird als Austausch eine Bürgschaft angeboten – liegt der Sicherungsfall zu diesem Zeitpunkt bereits vor oder noch nicht?
- Ist der Rückgabezeitpunkt der Mängelansprüche-Sicherheit im Blick?
- Handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber – und wenn ja, um einen klassischen/institutionellen oder um eine juristische Person des Privatrechts?
Fazit
Der Sicherheitseinbehalt ist ein scharfes, aber formal strenges Sicherungsmittel. Auftraggeber sichern sich damit gegen spätere Mängel ab, müssen dafür aber eine klare Abrede treffen und die Sperrkonto-Pflicht einhalten – wer das versäumt, riskiert den vollständigen Verlust der Sicherheit. Auftragnehmer wiederum haben mit dem Austauschrecht ein wirksames Instrument, um gebundene Liquidität freizubekommen, sollten den Zeitpunkt im Verhältnis zum Sicherungsfall aber genau kennen.
Als Rechtsanwalt für Bau- und Architektenrecht unterstütze ich sowohl Auftraggeber bei der rechtssicheren Ausgestaltung und Durchsetzung von Sicherheitseinbehalten als auch Auftragnehmer, die einen Einbehalt austauschen oder zurückfordern wollen. Sachverhalt schildern, Rechte und Ansprüche prüfen lassen.
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