Nicht jedes Vergabeverfahren läuft gleich ab. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) legt für Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte abschließend fest, welche Verfahrensarten ein öffentlicher Auftraggeber wählen darf – und die Wahl der richtigen Verfahrensart ist kein rein organisatorisches Detail, sondern ein Recht, auf das sich Bieter berufen können.
Definition
§ 119 Abs. 1 GWB zählt für den Oberschwellenbereich fünf Verfahrensarten abschließend auf: das offene Verfahren, das nichtoffene Verfahren, das Verhandlungsverfahren, den wettbewerblichen Dialog und die Innovationspartnerschaft. Zwischen offenem und nichtoffenem Verfahren besteht seit der Vergaberechtsreform 2016 freie Wahl. Die übrigen drei Verfahrensarten stehen dem Auftraggeber nur zur Verfügung, wenn ein gesetzlich vorgesehener Ausnahmetatbestand vorliegt – sie sind dem offenen/nichtoffenen Verfahren nachrangig.
Warum die Verfahrenswahl bieterschützend ist
Die Vorschriften zu den Voraussetzungen und zur Rangfolge der Verfahrensarten haben nach § 97 Abs. 6 GWB bieterschützenden Charakter. Wählt ein Auftraggeber die falsche Verfahrensart, ist das Vergabeverfahren von Anfang an rechtswidrig und mit einem Nachprüfungsantrag angreifbar. Bei staatlich geförderten Bauprojekten kommt hinzu: Die falsche Verfahrenswahl ist ein Vergabeverstoß, der zur Kürzung oder vollständigen Rückforderung von Fördermitteln führen kann.
Das offene Verfahren
Eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen wird öffentlich zur Angebotsabgabe aufgefordert, ohne Vorauswahl. Höchster Wettbewerbsgrad, einstufiges Verfahren – weniger zeitaufwändig, aber ressourcenintensiver in der Prüfung, weil alle eingereichten Angebote gewertet werden müssen. Über eingereichte Angebote darf grundsätzlich nicht nachverhandelt werden.
Das nichtoffene Verfahren
Öffentliche Aufforderung zur Teilnahme, dann Auswahl einer begrenzten Unternehmenszahl nach objektiven, transparenten Kriterien (Teilnahmewettbewerb) – nur diese werden zur Angebotsabgabe aufgefordert. Zweistufig und dadurch regelmäßig langsamer als das offene Verfahren, aber sinnvoll bei großem erwartetem Bieterkreis oder anspruchsvollen Zuschlagskriterien, weil nur die geeignetsten Unternehmen ein Angebot abgeben müssen.
Das Verhandlungsverfahren
Verhandlungen über die Angebote sind zulässig – mit oder ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb. Wegen des geringeren Formalisierungsgrads nur bei Vorliegen eines gesetzlichen Ausnahmetatbestands zulässig, etwa wenn Bedürfnisse nicht ohne Anpassung verfügbarer Lösungen erfüllbar sind, konzeptionelle Lösungen gefragt sind, oder bei äußerster Dringlichkeit. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen liegt beim Auftraggeber – ohne aktenkundige Gründe ist die Wahl dieser Verfahrensart angreifbar.
Der wettbewerbliche Dialog
Der Auftraggeber beschreibt nur seine Bedürfnisse und Anforderungen, nicht bereits die vollständige Lösung – die konkrete Ausgestaltung wird gemeinsam mit den ausgewählten Unternehmen in einer Dialogphase erarbeitet. Sinnvoll, wenn der Markt unterschiedliche Lösungswege bietet und eine vorherige Festlegung auf einen Weg unangemessen wäre. Erst nach Abschluss der Dialogphase werden verbindliche Angebote eingeholt.
Die Innovationspartnerschaft
Verbindet die Entwicklung einer am Markt noch nicht verfügbaren Leistung mit deren anschließendem Erwerb – mehrphasig, vom Forschungs-/Entwicklungsauftrag bis zur eigentlichen Beschaffung. Wichtig für die Praxis: Die bloße Planung und Errichtung eines neuen Bauwerks ist für sich genommen noch keine Innovation in diesem Sinne. Erforderlich ist ein echter Entwicklungsbedarf, der über konventionelle Planungsleistungen hinausgeht.
Vergabezeitpunkt – eine zusätzliche, unabhängige Dimension
Unabhängig von der gewählten Verfahrensart stellt sich immer auch die Frage, wann im Planungsprozess vergeben wird – das entscheidet über die mögliche Detailtiefe der Leistungsbeschreibung:
- Nach Leistungsphase 7 (HOAI): vollständiges Leistungsverzeichnis möglich
- Innerhalb/zum Abschluss Leistungsphase 5: Leistungsprogramm auf Basis der Ausführungsplanung
- Nach Leistungsphase 4 oder früher: Leistungsprogramm auf Basis der Baugenehmigung bzw. der (Vor-)Entwurfsplanung
Grundregel: Je früher vergeben wird, desto geringer die Planungstiefe – und desto mehr muss der Auftragnehmer die Planung selbst bis zur Ausführungsreife fortentwickeln. Eine losweise Vergabe ist vor Abschluss der Ausführungsplanung mangels konstruktiver Durchbildung meist noch nicht sinnvoll möglich.
Häufige Fehler und Praxis-Hinweise
- Verhandlungsverfahren ohne belastbare Begründung: Wird ein Verhandlungsverfahren gewählt, ohne dass der Ausnahmetatbestand aktenkundig dokumentiert ist, ist das ein klassischer Angriffspunkt für Nachprüfungsanträge.
- Innovationspartnerschaft als Umgehung: Wird die Innovationspartnerschaft genutzt, um Planung und Ausführung ohne echten Entwicklungsbedarf zu bündeln und die Losaufteilungspflicht zu umgehen, ist das rechtlich angreifbar – insbesondere für kleinere Planungsbüros, die von einer Generalunternehmer-Bündelung ausgeschlossen werden.
- Vergabezeitpunkt und Detailtiefe passen nicht zusammen: Wird zu früh mit einem vollständigen Leistungsverzeichnis ausgeschrieben, das eine Planungstiefe suggeriert, die noch gar nicht erreicht ist, entstehen später Streitfragen über das Bau-Soll.
- Fördermittelprojekte: Bei staatlich geförderten Bauvorhaben ist die Verfahrenswahl besonders sorgfältig zu dokumentieren – ein Vergabeverstoß kann zur Rückforderung der Fördermittel führen.
Checkliste: Vergabeverfahren prüfen
- Welche der fünf Verfahrensarten hat der Auftraggeber gewählt, und ist das GWB-abschließend zulässig?
- Liegt bei Verhandlungsverfahren, wettbewerblichem Dialog oder Innovationspartnerschaft ein aktenkundig dokumentierter Ausnahmetatbestand vor?
- Passt der Vergabezeitpunkt zur tatsächlich erreichten Planungstiefe?
- Bei Fördermittelbezug: Ist die Verfahrenswahl lückenlos dokumentiert?
- Als Bieter: Wurde die Zuschlagschance durch eine möglicherweise falsche Verfahrensartwahl beeinträchtigt?
Fazit
Welches Vergabeverfahren ein Auftraggeber wählen darf, ist im GWB abschließend geregelt – und keine bloße Formsache. Für Bieter ist die Verfahrenswahl ein eigenständiger, bieterschützender Angriffspunkt; für Auftraggeber, insbesondere bei Fördermittelprojekten, eine Dokumentationspflicht, deren Verletzung teuer werden kann.
Vergabeverfahren rechtlich prüfen lassen
Als Rechtsanwalt mit Schwerpunkt Bau- und Architektenrecht prüfe ich für Bieter, ob eine Verfahrensart rechtmäßig gewählt wurde, und unterstütze Auftraggeber bei der rechtssicheren Dokumentation ihrer Vergabeentscheidung. Sachverhalt schildern, Rechte und Ansprüche prüfen lassen.
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